¿Quién debe asumir la accountability en el outsourcing?

El pasado 23 de abril del año en curso se expidió el Decreto presidencial por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo; de la Ley del Seguro Social; de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; del Código Fiscal de la Federación; de la Ley del Impuesto sobre la Renta; de la Ley del Impuesto al Valor Agregado; de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado B) del Artículo 123 Constitucional; de la Ley Reglamentaria de la Fracción XIII Bis del Apartado B, del Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Subcontratación Laboral.

En el Decreto se reforman, derogan y adicionan cerca de 40 artículos de las referidas leyes, que traerán cambios muy importantes para todas las personas contratadas bajo este régimen y obviamente para las empresas que proveen los servicios de subcontratación laboral y para las empresas u organizaciones que contrataran al personal con esta modalidad.

Con información del INEGI, del IMSS y de la STyPS se sabe que en México hay poco más de 4.5 millones de personas que actualmente trabajan bajo el régimen de subcontratación laboral. Se estima que previamente a la pandemia llegó a haber poco más de 6 millones de personas trabajo bajo este régimen, aunque esta cifra no está corroborada.

El artículo 12 es amenazador y contundente: “Queda prohibida la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra”. Pero el 13 nos aclara: “Se permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social, ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos…”.

Entre estos dos artículos se abren una y mil puertas. ¿Qué se debe entender por “…trabajadores propios en beneficio de otra”? o ¿…que no formen parte del objeto social, ni de la actividad económica preponderante…”? Ya me leí varias interpretaciones y, en conclusión, lo que el espíritu de este artículo quiere decir es que ninguna organización o persona física podrá contratar a través de terceros a trabajadores que tiene una relación directa con el que hacer de la misma. Es decir, un banco no podrá contratar a cajeros a través de una empresa que da servicios de subcontratación laboral u outsourcing, o una línea aérea no podrá contratar a pilotos o sobrecargos a través de un tercero.

Imagen: El Universal

Esto quiere decir que todas las actividades no sustantivas de la empresa, organización o persona física sí podrán seguirse contratando a través de un tercero. Esto quiere decir que los servicios de limpieza y seguridad, que son los obvios y típicos que se subcontratan, se podrán seguir subcontratando.

Estoy convencido que muchas empresas o personas físicas con actividad empresarial cambiarán su objeto social para poder tener más flexibilidad en esta materia.

Las áreas de servicio como contabilidad, recursos humanos, jurídico, tesorería, finanzas, servicios generales y me puedo seguir con una lista larga, ¿se pueden considerar que formen parte del objeto social o parte de la actividad preponderante de una entidad? Yo digo que no y entonces todo este personal puede ser subcontratado a través de una agencia, empresa o persona física que este registrada, una de las nuevas obligaciones ante la Secretaría del Trabajo.

¿Qué origina este Decreto? Estoy seguro que la influencia de mi buen amigo Arturo Alcalde, abogado sindical, sobre la actual titular de la STyPS, que es su hija… y obviamente los abusos de muchas empresas que utilizaban estos servicios y de muchas de las empresas o personas físicas que proveían estos servicios de outsourcing.

Es clara la falta de accountability de unos y otros en relación con los abusos cometidos en contra de los trabajadores y obviamente con relación a la evasión al fisco, al IMSS, y al INFONAVIT, y las múltiples faltas a la Ley Federal del Trabajo y a la Ley de los Trabajadores al Servicio del Estado y, en algunos casos, hasta la propia Constitución al violar el Artículo 123.

Todo tiene un límite y estoy convencido de que este mercado lo sobrepasó con creces por muchos años. Desafortunadamente, así como hay empresas 100% apegadas a las leyes vigentes, había o hay muchas que no lo estaban y todas entraron en la misma canasta, de manera que el Decreto afecta por igual a todas.

Estoy seguro de que desaparecerán cientos de empresas de éstas que se dedicaban a este mercado de forma ilícita y, en consecuencia, muchos trabajadores que están contratados por éstas, al menos de corto plazo, perderán sus empleos.

En el sexenio del presidente Felipe Calderón se emitió la primera Ley que buscaba regular este tipo de trabajo y algunos analistas piensan que fue tan laxa que permitió que, entre el 2004 y el 2019, el número de empresas y trabajadores en esta condición creciera de forma exponencial. En 2004 se estima que había sólo 1.4 millones de trabajadores en outsourcing.

Imagen: Elisabetta Calabritto

El Decreto establece que será el 1º de agosto cuando entre en vigor la nueva Lay y toda su reglamentación, así que en estos meses y a marchas forzadas todos los involucrados tendrán que organizarse y reorganizarse; y obviamente no deberíamos sorprendernos si también se viene una ola de amparos contra la reglamentación o contra el propio Decreto. Hay sectores duros del sector patronal que piensan que el Decreto inclusive atenta contra acuerdos firmados en el T-MEC, lo que abre posibles discusiones ulteriores.

Otra de las novedades del Decreto es que se fija un PTU (reparto de utilidades) para los trabajadores subcontratados en un máximo de tres meses.

Tanto las empresas que proveen servicios como los contratantes tendrán que presentar muchísimos informes regularmente y tendrán sanciones muy importantes si incumplen las normas establecidas.

El Decreto señala que el gobierno no podrá hacer uso de esta figura, pero desde mi punto de vista deja bastante abierto el tema, entre el gobierno federal y los gobiernos estatales y municipales se estima que hay más de un millón de trabajadores bajo este régimen y ahí no se consideran a las decenas de miles, sino es que cientos de miles de trabajadores que prestan sus servicios a los tres órdenes de gobierno y en los tres poderes por el régimen de honorarios.

Termino diciendo que a mí me parece muy bien que se regule y se haga correctamente este esquema de contratación, sin embargo, lo que me sorprende es que el gobierno no proponga regular a los más de 20 millones  (¿?) de mexicanos que trabajan de forma ilegal, en apego a la LFT, en negocios ambulantes que tampoco se regulan, en la economía informal que tampoco se regula y, por cuenta propia, entre otros esquemas. La informalidad laboral en México es mucho más grave que el problema del outsourcing,

Así que pregunto, ¿quién es accountable de la gran evasión fiscal y de seguridad social de la informalidad laboral en México? ¿Quiénes van a hacer realmente accountable del nuevo esquema de outsourcing en México?